Una serie de sentencias dictadas el 29 de octubre por la Corte de Apelaciones de Santiago tienen en común haber sido pronunciadas en virtud de acciones de amparo deducidas contra las medidas de “toque de queda” dispuestas en el contexto del estado de emergencia vigente los días 19 al 26 de octubre; y haber sido rechazadas en esta primera instancia.
No pretendo opinar sobre la pertinencia de los argumentos de los accionantes o del recurrido en estos amparos, sino del estándar argumentativo de la Corte de Apelaciones en cuestión, a propósito de una de las acciones constitucionales cautelares más relevante de nuestro ordenamiento destinada a amparar la libertad personal y la seguridad individual, incluso en estados de excepción constitucional.
Salvo algunas excepciones, las sentencias rechazan los recursos aduciendo solamente “falta de oportunidad”. La Corte de Apelaciones de Santiago sostiene que al haber quedado sin efecto el toque de queda no se vislumbra vulneración actual del derecho constitucional que se estima transgredido ni existe medida o providencia procedente destinada a restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección a los eventuales afectados.
Sin embargo, este camino admite varios reproches: primero, elude un pronunciamiento sobre la eventual afectación ilegal al ejercicio de la libertad de tránsito en virtud del toque de queda. Segundo, algo que es debatido en la doctrina, si a pesar de la falta de oportunidad la Corte no debe pronunciarse igualmente para los efectos de declarar la existencia de la infracción y hacer uso de sus facultades disciplinarias (responsabilidades administrativas o penales). Y tercero, que la gravedad del contexto hace imprescindible fallar sobre el fondo. En consideración a lo anterior surge la siguiente interrogante: ¿Cuál habría sido el argumento si el toque de queda y el estado de emergencia se hubieran mantenido a la fecha de la sentencia? ¿La legalidad de la actuación?
Un par de sentencias sí se pronunciaron sobre la legalidad de la medida (Rol N° 2207-2019 y 2214-2019), resolviendo que la medida de toque es queda es legal, colocando el acento argumentativo en el actuar de la autoridad conforme a Derecho, sin analizar siquiera remotamente la posible afectación al ejercicio del derecho cuyo amparo se demandó. Esto, a pesar que la acción de amparo es una de tipo cautelar de derechos fundamentales. Con todo, resulta llamativo que los fundamentos mayoritariamente empleados por la Corte consisten solo en afirmaciones sin mayor desarrollo o argumentación. Por ejemplo, en el considerando cuarto, Rol N° 2208-2019, se lees simplemente: “en relación a los hechos que se denuncian, no existen acciones del recurrido que afecte el derecho a la libertad personal y seguridad individual de éstos.”
A su vez, la concepción de legalidad de la actuación que contienen este grupo de sentencias también resulta cuestionable, o al menos curiosa por su novedad, pues varias señalan que la acción de amparo no está concebida para conocer de ilegalidades “genéricas” o “generales” (Rol N° 2204-2019 y 2207-2019 respectivamente) o “formales” (Rol N° 2214-2019). Las primeras consistirían en actos no fundados en una medida general decretada en un estado de excepción, mientras que las segundas supondrían un acto dictado por una autoridad sin los requisitos de competencia e investidura del órgano. Estos conceptos de ilegalidad serían más restrictivos que aquellos sentados por la jurisprudencia constante de las cortes y atenderían a una ilegalidad concreta y sustantiva. ¿De cuáles presupuestos constitucionales interpreta la Corte este nuevo paradigma de legalidad?
Por último, lo más complejo es que una sentencia deduce que si la actuación de la autoridad es legal no es posible que el derecho se encuentre vulnerado en su ejercicio, y cito para ejemplificar: “Que, al no existir acto ilegal, no existe modo jurídicamente posible de entender vulnerada la garantía constitucional de la libertad individual ni la seguridad individual del recurrente” (Rol N° 2214-2019). ¿Acaso actuaciones legales de la autoridad no suponen a veces la afectación del ejercicio de un derecho fundamental, o viceversa?
Miriam Lorena Henríquez Viñas
Decana Facultad de Derecho
Profesora de Derecho Constitucional
Universidad Alberto Hurtado